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"(...) expresó su preocupación por la excesiva judialización para la resolución de los mismos (los siniestros), defendiendo frente a esto la conciliación, el arbitraje y los acuerdos extrajudiciales", "(...) comentó que el Departamento de Siniestros debe evitar en lo posible el pleito y la sentencia, «y aquí es dónde los abogados tienen una importancia vital», apuntó". Son manifestaciones que leemos en esta noticia publicada por INESE acerca de la jornada Los nuevos retos de la tramitación de siniestros en tiempos de crisis. Sinergias y Coordinación que se celebró el 16 de noviembre y que ya comenté en un reciente post. En dicho post, relacionaba las conclusiones de esa jornada con el temario de un curso organizado por AGERS sobre Gestión Práctica de Siniestros: la visión de sus diferentes protagonistas, donde se impartirán clases de Gestión pericial del siniestro. El convencimiento de las partes para alcanzar acuerdos satisfactorios o de Cómo conseguir una gestión más eficiente de los conflictos en la gestión de siniestros: el uso de la mediación. Tanta insistencia en el tema de mediación y ADR desde la tramitación de siniestros requería una reflexión aparte como prometí. Pues aquí la tenemos.

No es la primera vez que hablo de mediación en Área de Siniestros. Lo hice cuando critiqué la atención de la Administración hacia las víctimas de accidentes de c..., cuando defendí la despenalización completa de la imprudencia leve, cuando relacioné la oferta motivada con el impulso del Ministerio de Justicia a la mediación, cuando propuse la mediación como colofón  del procedimiento de oferta motivada si fracasa la propues... (y que desarrollaré en esta serie de posts). También cuando me hice eco de iniciativas como la firma de un convenio entre el Colegio de Abogados de Barcelona y DAS para promover, entre sus asegurados, la mediación en la resolución de conflictos. O de la jornada La Mediación como Método de Resolución de Conflictos en Seguros: Nu... en la Universidad de Barcelona el 24 de enero. Aún tengo que añadir el observatorio organizado por AGERS y Fundación SIGNUM, el pasado 27 de febrero, ¿Cómo afecta la mediación en los conflictos de riesgos y seguros? donde  se abordó el papel de la mediación de conflictos como sistema alternativo de solución de conflictos en ese ámbito y que contó con la intervención, entre otros,  de Julio FUENTES, Subdirector General de Política Legislativa del Ministerio de Justicia; de Gonzalo ITURMENDI, abogado y Secretario General de AGERS; y  de Jordi RIVERA, CEO de DAS Internacional Spain. Y, a punto de publicar este post, me llegaba el anuncio de un nuevo acto sobre mediación previsto para el 24 de abril: la presentación en Madrid del Centro de Mediación y Solución de Conflictos (CEMED) que, al igual que los otros actos, contará con apoyo institucional (Lourdes ARASTEY, Magistrada del Tribunal Supremo, y Julio FUENTES) y del sector asegurador (ERV Seguros, que también pertenece al grupo ERGO como DAS).

También se habló de mediación en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB) en la conferencia Situación de las víctimas de accidentes de tráfico tras la despenal..., que se celebró el 17 de enero y en la que fui ponente junto con Santiago VIDAL, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, y Elena AGÜERO, Fiscal especializada en seguridad vial. El próximo 25 de abril, el XXIX Congreso de Derecho de la Circulación acogerá una mesa redonda sobre la despenalización de las faltas con el mismo esquema que la conferencia del ICAB —e incluso repitiendo ponente (Elena AGÜERO)— por lo que supongo que magistrados, fiscales y tramitadores de siniestros volverán a presentar la mediación como solución al temido colapso de la jurisdicción civil tras la desaparición del juicio de faltas en materia de accidentes de circulación.

Todos hablamos de mediación ¿Porque está de moda? No, mucho peor: porque es un nuevo objeto de culto, como afirmaba José Antonio GARCÍA ÁLVARO, Director de Arbitraje y Mediación (ARyME), en LinkedIn. De repente, la mediación ha pasado, de la marginalidad en la que se sumía desde hace 20 años, a primera plana de la prensa generalista y a brillar bajo los focos de los salones de actos más ilustres. Todos quieren —otra vez en palabras de GARCÍA ÁLVARO— subirse al carro de la mediación. Por doquier cantan sus prodigios:

"Los sistemas de mediación para la resolución de conflictos judiciales asumirán a medio plazo un 30 por ciento de los litigios en la jurisdicción civil y mercantil en Andalucía, según los cálculos de la Consejería andaluza de Justicia" (ARyME)

"La mediación es un 76% más barata que la justicia ordinaria según datos del Banco Mundial" (diariojuridico.com)

"Los mediadores resolverán en el plazo de un mes conflictos en familias, empresas o disputas sobre alquileres" (Europa Press)

Y, sin embargo, son los propios mediadores quienes frenan tanto fervor de los recién conversos y nos recuerdan que la resolución alternativa de conflictos no es ninguna panacea. Evidentemente, el primer paso es determinar qué conflictos son mediables. En este sentido, el Ministerio de Justicia ya anunció que, entre los casos en los que podría aplicarse la mediación, figuraban las "reclamaciones por seguros" y las "reclamaciones de responsabilidad civil". Esto tendría que convertir los accidentes de circulación en objetivo prioritario de la mediación. El segundo paso será tomar conciencia de las ventajas de la mediación y promocionarla. Aquí las aseguradoras tienen un papel relevante pues, como se expuso durante la mesa redonda de la jornada organizada en la Universidad de Barcelona, las compañías han sido las grandes impulsoras de la mediación para reducir costes asociados a servicios legales y al retraso en la resolución de reclamaciones. De nuevo, encontramos elementos muy presentes en los accidentes de circulación, donde hay quien acude antes al abogado que al médico y las aseguradoras viven acuciadas por los intereses moratorios y la velocidad de liquidación de siniestros.

Cuando se den esos pasos y la mediación eche a andar decididamente, estaremos más cerca del "panorama muy prometedor" que se preveía en la citada jornada para los conflictos en el ámbito de los seguros. En principio, no faltan razones ya que "si el objetivo es resolver de forma amistosa, rápida y poco costosa las controversias sin que se menoscabe la imagen de la compañía ni el grado de satisfacción del asegurado, la mediación es una vía a tener en cuenta". Idéntica conclusión recogía el Observatorio de AGERS y Fundación SIGNUM, si bien advertía la necesidad de formación y que la mediación, al menos a corto plazo, sólo se acabaría aplicando para grandes riesgos, riesgos complejos y reclamaciones de responsabilidad civil. Se trata, según dicho Observatorio, de una "nueva forma pro activa de afrontar los conflictos, mediante sistemas que promuevan el acuerdo amistoso fomentado por el uso de la mediación, con beneficios para todos los agentes implicados, reclamantes, aseguradores y asegurados"

¿Será el camino que sigan las víctimas de accidentes de circulación como se aventuró en la conferencia del Colegio de Abogados de Barcelona? Lo dudo si antes no se acometen otros cambios (coberturas de defensa jurídica, papel de los peritos e incluso la mentalidad de abogados y perjudicados).  Y los antecedentes no invitan al optimismo.

Decíamos que la mediación se ve como una “nueva forma pro activa de afrontar los conflictos, mediante sistemas que promuevan el acuerdo amistoso fomentado por el uso de la mediación, con beneficios para todos los agentes implicados, reclamantes, aseguradores y asegurados”. Una forma alabada por todos,  llena de ventajas en materia de costes y tramitación de reclamaciones, casi elevada a los altares... pero que no acaba de triunfar entre nosotros ¿Y por qué si es tan maravillosa? Los expertos en mediación nos recuerdan que no se trata de una moda aunque tampoco sea la panacea y que, pese a los años que llevan en ejercicio y la experiencia de muchas Comunidades Autónomas, el impulso más decisivo no llegó hasta 2012 con la regulación estatal (R.D Ley 5/2012, de 5 de marzo, y su posterior convalidación, Ley 5/2012, de 6 de julio) . Por lo tanto, todavía quizá sea pronto para pedir resultados.

Como ingeniosamente escribe José Antonio GARCÍA ÁLVARO en LinkedIn, la sociedad y la mediación están viviendo un "idilio", una "luna de miel" que les muestra el futuro de su relación de color de rosa. E igual de ingeniosos, Rocío SOLDEVILLA (abogado) y Andrés VÁZQUEZ LÓPEZ (mediador) aluden a los "coqueteos con carabina" y a la "playa repleta de socorristas sin bañistas en el mar".  Estas metáforas ilustran la situación de la mediación en España: justo empezando a desplegarse en serio, cargada de expectativas sin concretar y más preocupada en ofrecer futuros mediadores a los hipotéticos problemas que problemas reales a los mediadores que ya están ejerciendo. Me refiero a la proliferación de instituciones de mediación y a los eventos para promocionarla para lo que me remito al primer post de la serie y a este interesante artículo de Amparo QUINTANA donde se destaca la importancia de los rasgos que diferencian y, en consecuencia, hacen competitivas dichas corporaciones.  Admito que estas primeras iniciativas son imprescindibles para fomentar la mediación. También admito que hay un empeño especial en ese fomento en los conflictos en materia de seguros. Pero echo de menos propuestas específicas (competitivas) para los accidentes de circulación y temo que las soluciones se acaben improvisando.

¿Qué tienen de especial los accidentes de circulación para la mediación? En primer lugar su alta incidencia: más de 122.000 víctimas en 2010 según la DGT (últimos datos publicados), más de 220.000 siniestros con daños personales según mis cálculos a partir del mapa de siniestralidad de UNESPA; cifras suficientes para colapsar la jurisdicción penal y promover su polémica despenalización en el futuro proyecto de reforma del Código Penal. En segundo lugar, el arraigo de la transacción en los siniestros de automóvil: menos del 10% de asuntos finalizan en sentencia e incluso existen precedentes como la propuesta de Línea Directa Aseguradora de un programa de arbitraje del sector en 2008 que cita GARCÍA ÁLVARO. En este sentido, los convenios de indemnización directa y el Baremo han sido determinantes para reducir la litigiosidad. Y, en tercer lugar, la citada reforma del Código Penal que acarreará la desaparición de los juicios de faltas y que obligará a buscar alternativas que no sean una jurisdicción civil aun más colapsada que la penal.

Por lo tanto, la mediación necesita los accidentes de tráfico, ya que son una excelente oportunidad para demostrar su eficacia y un filón de asuntos. Pero las víctimas de accidentes y las aseguradoras también necesitan la mediación para no verse abocadas a un proceso lento, sin médico forense y con tasas judiciales. Entonces ¿a qué espera el sector para implantarla? ¿por qué no se habla más  sobre mediación y responsabilidad civil de vehículos a motor? ¿por qué, en los foros especializados,  sólo se la menciona de pasada (como en la conferencia de enero del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona o en el reciente desayuno de trabajo de Thomson Reuters Aranzadi con el Presidente del Tribunal Supremo) o se la obvia (como en el XXIX Congreso de Derecho de la Circulación).  Esbocemos los posibles motivos y quizá demos con las soluciones:

  La falta de cultura mediadora El debate del grupo  RED CUMES en LinkedIn sobre Mediación en accidentes de circulación (I) proporciona algunas pistas acerca de esos motivos. En dicho debate, Miquel MARTÍN-CASALS (catedrático de Derecho Civil y presidente del Comité de expertos para la reforma del Baremo) expone que "la de la mediación es, con todo, una cultura en la que hay que saber entrar". El primer motivo que buscamos sería nuestra actitud hacia el conflicto y el Ministerio de Justicia lo tiene muy claro: la culpa es de los españoles porque pleiteamos demasiado. A diferencia de Europa, aquí vivimos la cultura de la judicialización que lleva a un volumen de litigiosidad desproporcionado y a la necesidad de racionalizar el acceso a los Tribunales a través de la mediación y las tasas judiciales. Precisamente, en torno a las polémicas tasas, leí 2 artículos que cuestionan este afán litigioso y, por ende, que el problema sea la falta de cultura mediadora. Para el abogado José María RUIZ SORO, la causa es la incertidumbre jurídica, la mala calidad de un ordenamiento incapaz de otorgar seguridad y claridad, en resumen, el mal Derecho (como titula su artículo). En el mismo sentido, opinaba Verónica DEL CARPIO FIESTAS, profesora de Derecho Civil, en Deficiente calidad legislativa. El Estado como causante de litigios....

De todos los motivos, este sería el menos preocupante pues basta un poco de voluntad para inculcar esa cultura (MARTÍN-CASALS citaba los casos de Italia y Alemania) en una materia con tradición pactista. Otra cuestión es la calidad de las leyes aunque tenemos una oportunidad de mejorarla con la reforma del Baremo.

  El papel del mediador. Tipologías de la mediación Nunca me convenció ver la responsabilidad civil entre los procesos mediables según el Ministerio de Justicia. Los asuntos de familia, las reclamaciones por seguros, los conflictos sucesorios, de empresas familiares, entre socios o con clientes y proveedores o los arrendamientos tienen en común la existencia de una relación previa al conflicto (familiar o contractual) que interesa preservar por encima de ese conflicto. Sin embargo, en la responsabilidad civil, no se da esa vinculación entre las partes que actúa como catalizador del acuerdo. La mediación me sugería ese componente humano de la reconciliación al que se refería Delia FERNÁNDEZ-DELGADO en el debate de LinkedIn y que Guillermo VILLA tenía claro que no encaja con los accidentes de circulación. Los comentarios de MARTÍN-CASALS (en especial, su ponencia La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mer...) disiparon mis dudas. Así pues, cabe distinguir entre mediación facilitativa y evaluativa en función del papel del mediador, es decir, si se limita a facilitar la comunicación sin opinar sobre el asunto (facilitativa, la mediación por antonomasia) o si induce la solución u opina (evaluativa). Mi error era creer que no hay más mediación que la facilitativa, nada idónea para los conflictos de responsabilidad civil.   El perito y la mediación. Valoración del daño

No obstante, que la mediación sea evaluativa no soluciona el problema. La gran fuente de conflictos en accidentes de tráfico es la valoración del daño, fijar el importe de la indemnización, ya sea por la "ambición de las víctimas" o por la "racanería de los aseguradores", como afirmaba José Enrique GONZÁLEZ SÁNCHEZ en el debate. ¿Cómo y quién evalúa? Eugenio LABORDA, Presidente de la Sociedad Española de Valoración del Daño Corporal, reclamaba mayor protagonismo para el perito médico y esto me recordaba las conversaciones con el abogado José María CAROZ acerca de que los mediadores fueran peritos. Sin duda, una propuesta poco ortodoxa pero repleta de sentido común. El éxito del juicio de faltas radica en el médico forense y las alternativas sólo podrán triunfar si ofrecen las mismas ventajas. ¿Tan descabellada suena la idea de CAROZ de instituciones de mediación especializadas en responsabilidad civil con un panel de peritos con las atribuciones que exige LABORDA? ¿No supondría un giro de 360º en la mediación para acabar donde empezamos (un médico forense, aunque privado, o el procedimiento pericial del artículo 38LCS)? ¿O la solución sería combinar oferta motivada y mediación como me comentaba Julio FUENTES, Subdirector General de Política Legislativa del Ministerio de Justicia?

Estaremos atentos a las propuestas del sector.
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