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En este apartado y tema nos centraremos en otras formas de resolver los conflictos. Estos métodos están basados en que, dependiendo cuál de ellos sea, están formados por vías heterocompositivas (adversariales) como el arbitraje y el juicio. Otro tipo es el que solo está formado por vías autocompositivas (no adversariales) como son la mediación, la negociación y la conciliación. Y  los sistemas heterocompositivos, dentro de él la mediación.

Introducción a los métodos alternativos de resolución de conflictos

Los conflictos, como decíamos en el tema anterior, forman parte de la realidad social,  de la vida de las personas y de la convivencia humana. 

Los conflictos en sí mismos no son una realidad negativa ni positiva y, por tanto, la existencia de conflictos no son la causa de la perturbación de la paz social o del desarrollo de la sociedad. Lo que realmente perturba la convivencia es la falta de medios adecuados para gestionar y resolver esos conflictos. Por este motivo, toda sociedad debe tratar de establecer los métodos adecuados para la resolución y gestión de sus conflictos, asegurándose de este modo que el conflicto sea realmente ocasión de crecimiento y desarrollo personal y social de los individuos, y no el origen de situaciones de enfrentamiento o de violencia entre ellos. 

Sin embargo, durante muchos siglos, los pueblos de diversas culturas han utilizado de forma generalizada sistemas adversariales para la resolución de sus conflictos, que únicamente contemplan la posibilidad de que, cuando hay dos partes en conflicto, una de ellas pierda y la otra gane. El mecanismo fundamental de este sistema adversarial de resolución de conflictos en todas las sociedades civilizadas es el procedimiento judicial.

El funcionamiento del sistema judicial en los distintos países de diversas culturas ha demostrado la ineficacia del mismo para resolver ciertos conflictos, propiciando enfrentamientos duraderos en el tiempo que no hacen sino enconar la situación de confrontación y, en algunos casos, de violencia, existente entre las partes involucradas. Esto ha llevado, tanto a los poderes públicos como a instituciones y personas privadas, a tratar de articular mecanismos o procedimientos de resolución de conflictos alternativos al procedimiento judicial.

Así, en los años noventa del siglo XX aparecen los denominados “Medios alternativos de resolución de conflictos”, en inglés ADR (Alternative Dispute Resolution). 

Desde el punto de vista legal o normativo, únicamente existía alguna referencia  legal (un poco anticuada) de estos métodos alternativos en el Código Civil, en sus referencias a la Conciliación y al Arbitraje, con unos procedimientos muy elementales desarrollados ante un juez. En todo caso estos procedimientos eran  poco utilizados y también poco difundidos. 

A partir de la década de los noventa del siglo XX, tanto los poderes públicos como las instituciones privadas comienzan a impulsar la divulgación de métodos alternativos al judicial, que van a estar seguidos de una actividad normativa,  primero tímida y poco a poco más intensa, y que va a ir acompañada de la formación de profesionales y de su implementación por instituciones públicas y privadas. A esta tarea de difusión que adquiere poco a poco gran desarrollo (especialmente en algunos países europeos y americanos), se une una labor legislativa de los estados, regulando estos nuevos métodos de resolución de conflictos y dando a los acuerdos alcanzados plena eficacia jurídica. 

Como consecuencia, a lo largo del siglo XX se ha producido en muchos países americanos y europeos la implantación de métodos de resolución de conflictos alternativos (en cuanto diferentes) al judicial, que son considerados eficaces y en muchas ocasiones mucho más satisfactorios y duraderos para las partes implicadas que el procedimiento judicial. Además estos métodos son habitualmente más económicos y más rápidos para las personas implicadas que el procedimiento judicial, pero no solo son elegidos por su rapidez o por su coste, sino porque son considerados medios más eficaces y adecuados para resolver el conflicto que el mismo procedimiento judicial.

Clasificación de los métodos alternativos de resolución de conflictos:

  • Los sistemas autocompositivos
  • Los sistemas heterocompositivos

Los sistemas alternativos de resolución de conflictos pueden sistematizarse en dos grandes opciones: las autocompositivas y las heterocompositivas.

Los sistemas autocompositivos

Los sistemas autocompositivos se caracterizan por ser las propias partes, auxiliadas, ayudadas o motivadas por un tercero, las que protagonizan el acuerdo. No se someten a un tercero para que éste resuelva sino que son las propias partes las que buscan y “se dan” la solución al conflicto. El tercero, en el caso del mediador, se limitará a aproximar a las partes en el acuerdo pero dejando a éstas la decisión y solución del conflicto. En ambas fórmulas pueden destacarse dos elementos: 

- La ausencia de un tercero distinto a las propias partes.
- La imposición de una decisión por una de las partes frente a la otra. 

Se trata de que las partes intenten resolver el conflicto pendiente con el otro mediante la acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida por un tercero a través del proceso. 

Dentro de los sistemas autocompositivos destacamos:

La Mediación: Cuando las partes no pueden solucionar directamente una controversia y optan por la intervención de un tercero neutral, quien sin imponer sus decisiones,  guía a las partes hacia  la solución del conflicto. El tercero que interviene recibe el nombre de mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus intereses con la realidad.

La Conciliación. La conciliación es una forma de solución de los conflictos, en virtud de la cual las partes en conflicto, ante un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando de llegar a un acuerdo entre ellas  que elimine la posible contienda judicial. La conciliación es, pues una forma de solución de una controversia que acelera su terminación definitiva a través de un acuerdo de las partes, asistidas por un tercero, el conciliador, respecto de derechos que no tienen carácter de indisponibles. Un ejemplo es el trámite laboral procesal obligatorio previo al juicio en un caso de despido.

La Negociación. Según el diccionario de la lengua española, la palabra negociación proviene del latín negotiatio que significa acción y efecto de negociar. La negociación es un proceso donde las partes enfrentan, directamente, sin la intervención de un tercero, la solución de un problema tratando de resolver sus diferencias e intereses  buscando una solución que genere mutua satisfacción de intereses. Ejemplo: el caso de la negociación colectiva en un conflicto laboral.

Todas ellas se proponen como opciones encaminadas a estimular la participación de las personas en la resolución de los conflictos, facilitar el acceso a la justicia,   descongestionar los tribunales y reducir los costes y la demora que producen en ocasiones los procedimientos judiciales..

Estos métodos ofrecen  las siguientes ventajas: 

a) Rapidez: sus resultados son más rápidos porque el tercero imparcial, sea árbitro, conciliador o mediador, puede ayudar a llegar a un resultado antes de que el proceso progrese o incluso se inicie. 

b) Confidencialidad: sus procedimientos, a diferencia de los judiciales, no son públicos sino privados. 

c) Sencillez: son procedimientos “informales” que generalmente revisten escaso formalismo; y son flexibles, ya que las soluciones no se encuentran prefijadas en la ley y se tiene la facultad de adaptar la solución a las necesidades reales en cada caso concreto. 

d) Economía: sus costes generalmente son más reducidos que los generados por un procedimiento judicial. 

En los últimos años estos modelos de resolución de conflictos no adversariales pasan por un período de fortalecimiento y de recuperación. Dan respuesta a la oposición de intereses entre las partes y permiten el debate directo entre las mismas que da lugar a la decisión “construida por las partes”. Aquí no se produce una delegación del poder sino una apropiación del mismo por los individuos implicados. Hay proximidad, oralidad, disminución de costes, rapidez y negociación; pero también puede encontrarse la atribución de una función simbólica referencial al ente estatal, pues apunta a una desjudicialización del conflicto. 

También dentro del procedimiento judicial se articulan diversas fórmulas autocompositivas de resolución de los conflictos cuando se insta a las partes, antes de seguir adelante con el procedimiento, a que intenten una solución amistosa, o bien cuando las mismas partes, una vez iniciado el procedimiento judicial, llegan a algún tipo de acuerdo. Nos referimos a las siguientes fórmulas: 

     Renuncia o desistimiento: Es el caso en que una de las partes abandona el conflicto, renunciando a sus pretensiones o sacrificando su propio interés.

     Transacción: Es un método de solución de controversias que viene definido en el artículo 1.809 del Código Civil “como el contrato por el que las partes solucionan una controversia jurídica mediante recíprocas concesiones”. Según definición del Profesor Xavier O´Callaghan Muñoz, “se trata del derecho o los derechos que son objeto de concesiones y pueden ser los mismos que son controvertidos (transacción pura) o bien ser ajenos a ellos (transacción compleja)”.

Los sistemas heterocompositivos

Los sistemas de resolución de conflictos de carácter heterocompositivo  hacen referencia a aquéllos en los que es un tercero el que da la solución a las partes. Las partes implicadas se limitan a realizar las alegaciones que consideran oportunas y a desarrollar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus respectivas posiciones. 

Dentro de estos procedimientos de resolución de conflictos de carácter heterocompositivo podemos citar como más importantes: 

El procedimiento judicial

El arbitraje. Es un método de solución de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica a la decisión (laudo arbitral), de uno o varios terceros (árbitro). La forma de nombramiento de los terceros también es acordada por las partes. Las partes tienen la facultad de definir los procedimientos. Sus fallos, denominados laudos arbitrales, solo pueden ser revisados, en el fondo del asunto, en la vía judicial. 

Tanto por la propia dinámica del conflicto como por las repercusiones pedagógicas que ello trae consigo, debe destacarse la especial importancia de la percepción de los protagonistas, tanto en la génesis del conflicto como en su desarrollo, hasta el punto de que “regular o resolver un conflicto supone a menudo clarificar las percepciones y hacerlas comprensibles a los ojos de ambas partes”. En definitiva, hay que resaltar la educabilidad del ser humano. 

La negociación, la conciliación y la mediación no niegan que el conflicto exista. Lo que pretenden es ayudar a las partes enfrentadas a poner los medios adecuados y a enfatizar las estrategias de resolución pacífica y creativa del mismo. La clave no está en la eliminación del conflicto sino en su regulación y resolución de forma justa y no violenta. 

De esta forma, el contenido de la disciplina de Derecho procesal va a tener que extenderse a esas otras figuras alternativas, de forma que los conflictos jurídicos que se planteen en nuestro ordenamiento podrán ser resueltos a través de dos vías: la vía jurisdiccional (a través del Poder Judicial) o mediante otras vías que no son Poder Judicial. No se trata de obviar la vía jurisdiccional, que está garantizada y desarrollada constitucionalmente, sino que lo que se pretende es incorporar vías complementarias o alternativas que permitan evitar que, en todo caso, la única solución sea la de acudir a los órganos jurisdiccionales. 

Las posibilidades de alcanzar la tutela efectiva a través de otros mecanismos distintos del Poder judicial varían en función del tipo de orden jurisdiccional de que se trate: mayores en el orden jurisdiccional civil, menores en el orden jurisdiccional laboral y contencioso-administrativo, y más dificultosas en el orden jurisdiccional penal. La razón estriba en el grado de vinculación que implican con respecto al principio de la autonomía de voluntad así como la disponibilidad del objeto del proceso.

Lo cierto es que no existe un consenso acerca de si las principales ventajas de utilización de dicho sistema residen en el ahorro de tiempo y de dinero, en una mayor participación de los litigantes, o en la obtención de mejores resultados.

La corriente de las ADR

El procedimiento judicial, en ocasiones, distorsiona la realidad; no sólo va en detrimento de una solución más rápida y económica de los conflictos, sino que no resuelve la auténtica raíz del conflicto y la comunicación entre las partes permanece en manos de profesionales especializados en el tema y escapa del control de los litigantes. 

Las “Alternative Dispute Resolution” (ADR) son un movimiento inspirado en las costumbres de los grupos religiosos estrechamente unidos y de ciertos grupos étnicos de inmigrantes, desde los puritanos del siglo XVI hasta los holandeses de New Amsterdan, los judíos del East Side de Manhattan, los escandinavos de Minnesota y los chinos de los Estados Unidos. Todos estos grupos resuelven sus diferencias dentro de sus respectivas comunidades a través de la mediación de ministros de su Iglesia o de los ancianos. El movimiento se ha inspirado en la historia comercial americana. Las asociaciones comerciales de determinados sectores industriales como el marítimo, el mercado de valores, las pieles o la seda, cuyas empresas han tenido que tratar regularmente entre sí, establecieron ya hace tiempo sus propios canales privados de resolución de diferencias. El arbitraje comercial nació en 1768, cuando la Cámara de Comercio de Nueva York creó su propia vía de resolución de controversias basada más en los usos comerciales que en los principios legales. 

Esta costumbre terminó por extenderse a los asuntos personales. George Washington incluyó una cláusula de arbitraje en su testamento para solucionar cualquier disputa que pudiera surgir entre sus herederos. Abraham Lincoln, cuando ejerció la abogacía, actuó de árbitro en una disputa entre dos granjeros sobre la delimitación de sus propiedades. Más recientemente, los sindicatos obreros estadounidenses desarrollaron un sistema completo de resolución de conflictos laborales como alternativa a las costosas y violentas huelgas, aunque en 1913, el Congreso de los Estados Unidos autorizó al Secretario General de Trabajo a que nombrara unos “comisarios de conciliación” cuya autoridad era unilateral y absoluta. Esa fórmula no cuajó por la arbitrariedad del sistema, y las violentas huelgas fueron sofocadas por la fuerza. 

En 1947 se creó en Estados Unidos la Oficina Independiente para la Resolución de Conflictos Laborales. En 1976, un magistrado del Tribunal Supremo convocó la Conferencia Pound para analizar las causas del descontento con la administración de justicia, que sirvió para avivar el interés de las instituciones legales por las vías alternativas de resolución de conflictos. 

A raíz de dicha conferencia, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestas a usarlas ha constituido el mayor fenómeno de cambio social. En 1990 el Congreso de Estados Unidos aprobó la Ley de Resolución de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a desarrollar políticas de utilización de ADR.

La ADR se ha extendido desde América del Norte a Inglaterra, diversos países europeos y varios países hispanoamericanos, con distintos niveles y experiencias de implantación. El tratado de Libre Comercio de Norteamérica contiene cláusulas expresas de resolución de controversias.

La ADR es, en sus orígenes, un movimiento que busca cauces alternativos al Poder Judicial. Ese cauce puede ser: 

  • - No procesal ni jurisdiccional.
  • - Procesal pero no jurisdiccional.
  • - Judicial pero no procesal, que sirve a la obtención de una solución al conflicto planteado. 

En esta tendencia, debemos hacer mención a una nueva línea filosófico-jurídica de pensamiento que lleva germinando desde la década de los años treinta del siglo pasado, caracterizada por la vuelta hacia el realismo jurídico. Con origen en esa corriente, surge en la Universidad de Harvard en los años setenta, un sistema de pensamiento denominado Critical Legal Studies. Fue precisamente el antiguo decano de la Facultad de Derecho de Harvard, Derek Bok, quien en una jornada celebrada en 1983 definió el sistema judicial americano de resolución de conflictos como “un sistema sembrado de las esperanzas defraudadas de aquellos que lo encuentran demasiado difícil de comprender, demasiado quijotesco para imponer respeto y demasiado caro para resultar práctico”. 

Era una crítica a la situación del sistema judicial americano, provocada por el aumento de las causas incoadas ante los tribunales, derivado del incremento de la población, la complejidad de las materias que se presentan y la tendencia legislativa federal hacia la regulación de cuanto implique la protección de los derechos civiles, las empresas y los consumidores frente a productos nocivos y ambientales. Un enorme gasto de mantenimiento de un sistema cada vez más lento. Todo ello, unido al gasto que conlleva la existencia de un sistema judicial, ha provocado movimientos reaccionarios contra este sistema. La aparición de la ADR se produce hace aproximadamente treinta años como consecuencia de otro movimiento, denominado Movimiento de Libre Acceso a la Justicia, que pretende que todos tengan posibilidades de acceder a un medio, cualquiera que sea, en virtud del cual se consiga efectivamente una solución a la controversia o conflicto planteado. Esta ADR, extraordinariamente desarrollada en el mundo anglosajón en estos últimos treinta años, ha sido fruto básicamente de tres tipos de causas: 

- El colapso que se ha producido ante los órganos jurisdiccionales.
- El sentimiento creciente de que faltan mecanismos privados de resolución de las controversias, sobre todo entre particulares.
- La incapacidad intrínseca del sistema de poder asegurar a todos el acceso a la Justicia.

Síntesis:
 

    • Las vías heterocompositivas se consideran vías adversariales y engloban el arbitraje y el juicio.
    • Las vías autocompositivas se consideran vías no adversariales y engloban la mediación, la negociación y la conciliación.
    • Los sistemas heterocompositivos, y dentro de él la mediación, tienen una mayor aplicación en el ámbito familiar.

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