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En este apartado y tema nos centraremos en las posibilidades para gestionar el conflicto desde la mediación; para ello estudiaremos qué es y cómo se desarrolla un proceso de mediación y las técnicas o habilidades que el mediador debe utilizar para fomentar la mejor comunicación entre las partes.

   


  • Introducción
  • Concepto de mediación
  • Principios que inspiran la mediación
  • Ámbitos de actuación de la mediación
  • Ventajas de la mediación
  • El proceso de mediación
  • La ejecución de los acuerdos
  • Técnicas de mediación

Introducción.-

El impulso y la difusión que se está dando a la mediación en países como España, durante estas últimas décadas, no deben hacer creer que la mediación es una técnica de “nueva creación” para la gestión de los conflictos. Algunos autores como Deborah Kolb (1983) han llegado a considerarla como “la segunda profesión más vieja del mundo”. Ciertamente, en diversas culturas han existido en la antigüedad personas que, bien por su prestigio o calidad humana, bien por su sabiduría, han sido investidas de cierta autoridad moral y han actuado como mediadores naturales. En algunos países anglosajones, como por ejemplo en Inglaterra, se crearon ya en el siglo XX figuras mediadoras institucionalizadas. Finalmente, ha sido en los últimos treinta años cuando la mediación ha tenido una más rápida expansión, tanto geográfica como en los diversos ámbitos de aplicación. 

Los distintos conceptos de mediación que encontramos en la legislación europea y estatal así como en las diversas normas autonómicas son el reflejo de la juventud de esta institución, que a la vez se ha mostrado ya como un instrumento eficaz y adecuado para la resolución de conflictos de muy diversa índole (familiares, laborales, víctima-agresor, conflictos comunitarios, interculturales, escolares, mercantiles, entre otros), tanto desde el punto de vista de la prevención de los mismos, como de su resolución, lo que ha llevado a integrar la mediación en diversos organismos e instituciones públicas y privadas. 

La mediación, por sus características de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad (a las que luego haremos referencia) abre nuevas vías como medio de recomposición ágil y flexible de discordias y posibilita solventar, con soluciones apropiadas, la problemática que surge en el ámbito de las relaciones familiares con motivo del conflicto. 

A través de la mediación, las partes participan directamente en la búsqueda de soluciones a los conflictos que les afectan, lo que favorece la comunicación entre ellas.

La mediación es, por tanto, un procedimiento en el que una tercera persona imparcial y experta ayuda a las partes a alcanzar por sí mismas soluciones amistosas a sus conflictos. El profesional o la persona mediadora no adopta ninguna decisión por sí misma, sino que son las partes quienes deciden y alcanzan o no acuerdos sobre el conflicto que mantienen. El mediador interviene por tanto, por iniciativa de las partes, a efectos de posibilitar la apertura de vías de comunicación entre ellas, proporcionándoles, a este fin, un procedimiento que permita alcanzar soluciones satisfactorias para sus situaciones de conflicto familiar sin necesidad, por tanto, de atribuirle facultades decisorias o dirimentes.

Corte de Justicia

En el Derecho Europeo se ha intentado fomentar el uso de la mediación en el ámbito familiar a través de diversas Recomendaciones a los Estados miembros, que España, como más adelante veremos, tardó llevar a cabo. Así, la Recomendación nº (98)1 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la mediación familiar, aprobada por el Consejo de Ministros el 21 de enero de 1998, a partir de la reunión 616 de los Delegados de los Ministros, contempla que “…la mediación familiar trata de los conflictos que pueden surgir entre los miembros de una misma familia, que estén unidos por lazos de sangre o matrimonio, y entre personas que tienen o han tenido relaciones familiares, semejantes a las determinadas por la legislación nacional ...” 

En todo caso, los Estados miembros deberán reconocer la autonomía de la mediación y la posibilidad de que ésta haya tenido lugar antes, durante o después de un proceso judicial, debiendo la mediación estar orientada a permitir la interrupción de los procesos judiciales pendientes, instaurando la mediación y asegurando que en este caso la autoridad judicial u otra entidad competente conserve el poder de tomar decisiones urgentes relativas a la protección de las partes, de sus hijos y  patrimonio, y, finalmente, informar a la autoridad judicial u otra autoridad competente de si las partes cumplen o no la mediación y si han llegado o no a un acuerdo. 

La Recomendación, que -no olvidemos- carece de carácter vinculante para los Estados Miembros, deja en manos de éstos la forma de articular los mecanismos necesarios para que la mediación pueda convertirse en un instrumento relevante para la solución de conflictos de manera  extrajudicial.

La mediación supone, por tanto, poner a disposición de los ciudadanos un procedimiento de resolución de conflictos que es voluntario, ágil, flexible, económico, práctico y adecuado, y que puede en buena medida contribuir a desjudicializar nuestra sociedad.

El procedimiento de mediación regulado en la Ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles, con expresa exclusión de la mediación penal, la laboral, la de consumo y con las Administraciones Públicas. Las exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediación en los ámbitos a que se refiere sino para reservar su regulación a las normas sectoriales correspondientes.

Concepto de mediación.-

A pesar de que, como hemos dicho, hay gran variedad de definiciones de la mediación en las distintas disposiciones internacionales, nacionales y autonómicas, en todas ellas se considera que la mediación constituye un instrumento de paz social, en el que las partes emprenden un camino de aproximación, desempeñando en él un papel activo, al tratar de descubrir la solución que más les conviene. Una vez resuelto el conflicto, este enfoque consensual incrementa para las partes la posibilidad de mantenimiento de las relaciones futuras. 

S.Peres, B.Clinton, Y.ArafatPodemos encontrar varias definiciones del término “mediación”. Es posible definirlo primeramente como un proceso confidencial, voluntario y estructurado de gestión y resolución de los conflictos que sirve para que dos partes, del ámbito familiar o laboral, que estén inmersas en algún conflicto entre sí, consigan solucionarlo de una forma satisfactoria, aceptando la ayuda de una persona mediadora profesional, experta y debidamente formada, que tiene como características principales la de ser imparcial y no imponer acuerdos, pero dirigiendo a las partes a la consecución de los mismos y al logro de su cumplimiento, siendo éstos equilibrados y equitativos. En base a esto podríamos hacernos una idea de lo que entendemos por mediación; a continuación veremos algunas definiciones que intentan esclarecer y desgranar el término. 

Siguiendo a Reina (2004), la mediación es una técnica o forma de actuar que implica: 

- Un campo de conocimiento práctico que se nutre de una variada gama de distintas ciencias (teorías de la comunicación, del aprendizaje social, del conflicto, etc.). 

- Un proceso o modo de intervención propio de la realidad cambiante de las distintas democracias sociales, que mejora los principios de participación, no dependencia, solidaridad... 

- Un repertorio de técnicas, algunas importadas, otras propias (con una experimentación probada): escucha eficaz, generación de ideas, ordenamiento de temas, transacción de sentimientos..., que pretende ofrecer un tercero, en un espacio neutral, para que las diferencias o conflictos entre partes, que por sí mismas no llegan a acuerdos, puedan obtener un mínimo consenso, alternativo a las denuncias y rupturas, descalificaciones, rechazos, odios y otras formas de malestar social. 

Moore (1986), define la mediación como una ampliación del proceso de negociación y enfatiza el carácter neutral del mediador. La mediación es una extensión y elaboración del proceso negociador que implica la intervención de un tercero aceptado por las partes, imparcial y neutro, que carece de poder de decisión y está habilitado para ayudar a las partes contendientes a alcanzar voluntariamente el arreglo en los temas objeto de discusión. Como en el caso de la negociación, la mediación deja el poder de decisión en manos de las personas en conflicto. La mediación es un proceso voluntario en cuanto los participantes deben estar dispuestos a aceptar la ayuda de un tercero. 

En general, se inicia la mediación cuando las partes ya no creen que puedan resolver el conflicto por sí mismos, y cuando el único recurso parece implicar la ayuda de un tercero imparcial. Se podría considerar la mediación si no estuvieran las partes en condiciones de negociar por su propia cuenta un arreglo. 

Para Moore, la mediación es la intervención en una disputa o negociación de un tercero, imparcial y neutral, que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo. Para que haya una mediación, las partes deben comenzar a negociar. El trabajador y la administración deben estar dispuestos a celebrar sesiones de negociación; los gobiernos y los grupos de interés público deben crear foros para el diálogo; y las familias deben estar dispuestas a reunirse. La mediación es esencialmente la negociación que incluye a un tercero que conoce los procedimientos eficaces de negociación, y que puede ayudar a la gente en conflicto a coordinar sus actividades y ser más eficaz en la resolución de sus conflictos. La mediación es una extensión del proceso de negociación en cuanto implica ampliar el regateo a un formato nuevo y usar a un mediador que aporta variables y dinámicas nuevas a la interacción de los litigantes. Pero sin negociación no puede haber mediación. 

La intervención mediadora supone “la incorporación de un profesional específico a un sistema dinámico de relaciones conflictivas, para manifestarse entre dos o más personas, grupos u objetos, con el propósito de ayudarlos. Hay un supuesto implícito importante en la definición, y es necesario conferirle carácter explícito: el sistema existe independientemente del interventor” (Argyris, 1970). El supuesto que está detrás de la intervención de un tercero es que éste puede ser capaz de modificar la dinámica de poder de la relación conflictiva, influyendo sobre las creencias o las formas de comportamiento de las partes individuales, suministrando conocimiento o información, o usando un proceso negociador más eficaz y, por tanto, ayudando a los participantes a resolver las cuestiones en disputa. Rubin y Brown (1975) han argüido que la mera presencia de una parte que es independiente de los litigantes puede ser un factor muy significativo en la resolución de una disputa. 

El tercer aspecto de esta definición es la aceptabilidad, esto es, la disposición de los litigantes a permitir que un tercero se incorpore a una disputa y les ayude a alcanzar una resolución. La aceptabilidad no significa que los litigantes necesariamente acogen de buen grado al mediador y están dispuestos a hacer exactamente lo que él dice. Sí significa que las partes aprueban su presencia y están dispuestas a escuchar seriamente sus sugerencias. 

La imparcialidad y la neutralidad son esenciales en el proceso de la mediación (Young, 1972). La imparcialidad se refiere a la actitud del interventor, y significa una opinión no tendenciosa o la falta de preferencia a favor de alguno/s de los negociadores. En cambio, la neutralidad alude al comportamiento o la relación entre el interventor y los litigantes. Los mediadores a menudo no han mantenido una relación previa con las partes en litigio o no han mantenido una relación en la cual hayan influido directamente las recompensas o los beneficios destinados a una de las partes en detrimento de la otra. La neutralidad también significa que el mediador no espera cosechar directamente beneficios o retribuciones especiales de una de las partes como compensación por los favores prestados al encauzar la mediación. 

Kressel y Pruitt (1985), definen el proceso de mediación como la intervención de una tercera parte imparcial cuya función es ayudar a la consecución de un acuerdo entre las partes enfrentadas en una negociación. Dan especial importancia a la habilidad del mediador para proponer o sugerir, pero nunca para tomar decisiones o imponer soluciones. 

Según Fernández-Ríos(1995), la mediación puede definirse como la intervención en una disputa o negociación de una tercera parte neutral que, no teniendo poder ni autoridad para tomar decisiones sobre el resultado final, colabora con las partes oponentes en la consecución voluntaria de un acuerdo aceptable en relación con los temas objeto de la disputa. 

Si definir la mediación como proceso puede ser una tarea compleja, resulta ilustrativo señalar aquello que no es mediación: así, la mediación no debe ser considerada como un proceso terapéutico; no es un arbitraje, ya que el mediador no decide; no es una negociación tradicional ni tampoco es sinónimo de conciliación. Estas ideas, propuestas por Folberg y Taylor (1984) en el contexto de la mediación familiar, son claramente extrapolables cuando la mediación tiene lugar en el ámbito laboral. Estos autores, en un alarde sintético, ofrecen la definición de mediación más integradora de aspectos. Definen la mediación como un proceso no terapéutico por medio del cual las partes, con la asistencia de una persona neutral, intentan aislar de forma sistemática los puntos de acuerdo y desacuerdo, explorando alternativas y considerando compromisos con el propósito de alcanzar un acuerdo consensuado. 

Estos autores consideran que, aunque la mediación tiene muchos puntos en común con otras formas de intervención, debemos fijarnos en lo que no es la mediación para poder diferenciarla mejor de esas otras fórmulas alternativas de resolución de conflictos. Así:

- La mediación no es un proceso terapéutico.
- La mediación no es arbitraje, ya que si en el arbitraje es precisamente el árbitro el encargado de tomar las decisiones, en la mediación han de ser las partes interesadas las que lo hagan.
- La mediación no es negociación, en la que sólo intervienen las partes interesadas sin que intervenga una tercera persona. 

La mediación promueve la búsqueda de soluciones basadas en el consenso y la corresponsabilidad de las partes. Es decir, se propone como una estrategia preventiva al promover espacios de encuentro entre las partes, reduciendo la posibilidad de que los conflictos se escalen o no se resuelvan adecuadamente. Desde el marco de la mediación se pretende desarrollar un procedimiento que garantice la seguridad y equidad en la participación de las partes, de modo que les proporcione una nueva oportunidad para resolver los problemas que dificultan el logro del acuerdo (Munduate y Medina, 2005). 

Buscando la puntualización precisa en el concepto de mediación, Guillén (2004) alude a las carencias reales del proceso. Cinco son los elementos patognomónicos según el citado autor: 

- El mediador no tiene poder para tomar decisiones.
- El mediador apoya, asesora y facilita la búsqueda voluntaria de una solución conveniente para las partes.
- El mediador tiene una actitud imparcial.
- El mediador interviene por la petición de las partes.
- El mediador finaliza la intervención al conseguir el objetivo o cuando no resulta conveniente para las partes. 

Estos cinco elementos se refieren al mediador, delimitan cuál debe ser su tarea y su comportamiento a lo largo de la mediación. Así, el mediador no debe ostentar autoridad alguna para tomar decisiones, sino que deben ser las partes implicadas quienes lo hagan, siendo su tarea únicamente la de orientarlas para encontrar una solución favorable y aceptada por ambas. Su relación con las partes debe ser neutra, sin decantarse por ninguna de ellas. La intervención del mediador es solicitada por las partes o, en su defecto, por recomendación de alguna persona o entidad con la autoridad suficiente para hacerlo, y debe darse por finalizada una vez que se ha logrado el objetivo propuesto o en el caso de que la solución propuesta no sea satisfactoria para las partes o una de ellas.

Principios que inspiran la mediación.-

En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos una norma específica que contemple, en términos generales, los principios fundamentales en los que debe desarrollarse la mediación. Sí que encontramos  referencias  a la figura de la mediación en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero. La posibilidad de someterse a mediación fue una de modificaciones introducidas por la Ley 15/2005 de 8 de julio, ley por la que se modificaban el Código Civil  y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. 

El modelo de mediación propuesto tanto en la legislación europea como en la mayor parte de las legislaciones estatales, en el caso de España en la Ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles: se basa en los principios de voluntariedad, igualdad y libre decisión de las partes, así como en la intervención de un mediador, del que se pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes, sin actuar la persona mediadora en perjuicio o en interés de ninguna de ellas. Con el fin de facilitar el recurso a la mediación, se articula un procedimiento de fácil tramitación, económico y de corta duración en el tiempo, que no tendrá repercusión en costes procesales posteriores, ni permite su planteamiento como estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes.

El proceso de mediación es un proceso estructurado que se desarrolla con sujeción estricta a unos principios, que son características generales e intrínsecas del mismo. Estos principios son generalmente admitidos como esenciales a la mediación en los documentos internacionales más importantes (significadamente la Recomendación (98) 1 del Consejo de Europa, que ha servido como modelo) y también recogidos, como no podía ser de otro modo, por la legislación española y la legislación del resto de los países de la Unión Europea.

Vamos a enumerar en qué consiste cada uno de estos principios así como la forma en la que nuestra legislación positiva los ha plasmado (pues es en este aspecto donde los distintos países pueden mostrar diferencias). La mediación se sustenta por tanto en una serie de principios que le dotan de especificidad dentro de los muchos marcos de resolución de conflictos, a saber:

Voluntariedad

Como señala el Preámbulo de la Ley Ley 5/2012, de 6 de julio, “el modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes”. 

La voluntariedad del procedimiento de mediación se manifiesta en los siguientes caracteres conexos: 

- La mediación comienza con un primer acuerdo de someter el conflicto a mediación (que tiene que ver, necesariamente con que la materia, como veremos, sea “disponible” o negociable).
-La voluntariedad del proceso encuentra sentido también en la disponibilidad del objeto, es decir, que solo se pueden llevar a mediación asuntos disponibles por las partes, es decir, aquellos que, conforme a derecho, se pueden negociar o renunciar.

Esta voluntad que ha decidido comenzar el proceso ha de estar presente durante su desarrollo, de manera que: 

- Nadie está obligado a asistir a una mediación.
- El impulso de la mediación depende de que las partes sigan manteniéndolo indefectiblemente en cada una de las sesiones.
- Las partes pueden suspenderlo o darlo por terminado en cualquier fase del mismo. 

Como señala el Preámbulo de la Ley de mediación estatal, “las partes conservan el control sobre el final del conflicto”. 

- Nadie está obligado a concluir el proceso con acuerdo (el proceso puede llegar hasta el final, incluso a la redacción de los acuerdos y que la parte no los firme, aunque esto es excepcional).
- En la fase final, el acuerdo será elaborado y aprobado por las partes, y posteriormente son ellas también quienes deciden qué curso o destino van a dar a estos acuerdos. 

Este principio de adopción voluntaria de acuerdos es discutible si se contrapone con la posibilidad de que legislativamente se prevea el sometimiento obligatorio a mediación, con carácter previo al proceso judicial, a un procedimiento de mediación o mejor, a una sesión informativa sobre este recurso. 

Algunos sistemas legales establecen la mediación como un trámite preceptivo y previo al proceso judicial. Esta carga podría parecer un contrasentido respecto al concepto mismo de voluntariedad y, por tanto, parecería contraria a la propia práctica de la mediación. 

Estas previsiones han sido contestadas por varios autores, considerando que esa “mediación preceptiva” no parece recomendable, si atendemos a que una de las ventajas de la mediación es la asunción de los acuerdos libremente gestados sin intervención institucional. 

En los países de nuestro entorno no se ha considerado recomendable imponer a las partes que se sometan a un procedimiento de esas características, sin embargo, en algunos países, como Noruega, se dispone que habiendo menores los cónyuges deben acudir a la mediación familiar antes de iniciar el proceso judicial. En Estados Unidos también existe una mandatory mediation obligatoria y previa al proceso judicial.

En cualquier caso, por supuesto que la obligatoriedad se ciñe a acudir, por lo general, a una sesión informativa y no supone necesariamente resolver el conflicto. 

En nuestra legislación, son las partes las que pueden solicitar al Juez la suspensión del proceso para acudir a la mediación. 

Nuestra ley estatal de mediación regula tanto la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. En cualquier caso, como señala el art. 6 de la ley de mediación, “cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial.” 

El principio de voluntariedad está pensado fundamentalmente para las partes pero también el mediador se rige por este principio, de manera que cuando incurran causas debidamente justificadas (por ejemplo, de incompatibilidad o que puedan comprometer su imparcialidad (vid. art. 13), el mediador puede abandonar el proceso. Con carácter previo, el mediador es libre para valorar el conflicto y si lo acepta o no. Pero una vez consta su aceptación a conducir el proceso es más difícil que pueda desligarse (solo las causas legales) sin incurrir en responsabilidad.

Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores

La imparcialidad debe entenderse como equidistancia, lo que presupone la habilidad y actitud del mediador que no es parcial, es decir, no toma partido y asiste por igual a ambas partes dándoles iguales oportunidades en el proceso. 

Presupone la igualdad entre partes y, entre ambas, el mediador debe estar en una posición que no beneficie ni perjudique a ninguna de las partes. 

La imparcialidad lleva consigo la actitud de no tomar partido y, en el espacio de mediación familiar, se encuentra muy unido al principio de la neutralidad. Para reforzar la imparcialidad se prevén mecanismos de abstención y recusación: cuando la imparcialidad se ve comprometida, el mediador debe abstenerse de intervenir en el proceso. Si aun así interviene, las partes pueden sobre esas mismas causas, apartarlo del proceso, es decir, recusarle. 

Las causas de abstención y recusación son prácticamente las mismas aunque su apreciación se hace en momentos y tienen sujetos diferentes. Estas causas son, por ejemplo, tener amistad o enemistad manifiesta con las partes, dependencia personal o profesional con alguna de ellas, etc. 

La ley no denomina estos supuestos con el nombre técnico que se da en derecho procesal (abstención y recusación) pero se refiere a ello en el Art. 13, cuando dice: “4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad”. Y en el apartado 5 del mismo artículo: “Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses”. Tales circunstancias incluirán, en todo caso: 

- Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.
- Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.
- Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación. 

En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación “cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente”. Si concurre una de esta causas, por tanto, el mediador debe renunciar con carácter previo o, si ya se ha iniciado el proceso, debe apartarse salvo que las partes, conociendo ambas la concurrencia de dichas circunstancias, consientan de manera fehaciente (es decir, por escrito) que inicie o continúe el procedimiento.

Este principio es una garantía para las partes puesto que el mediador queda en una posición de mero catalizadorde los intereses y necesidades de las partes. Su función es la de  ofrecer los medios para que las partes encuentren solas sus propias soluciones.

Neutralidad del mediador

Neutralidad del mediador

La neutralidad se puede definir como la ausencia del poder o facultad de imponer decisiones a las partes. Como consecuencia del carácter neutral que ha de tener la figura del mediador, éste se limita a general alternativas, a conducir el proceso y a auxiliar a las partes en su proceso de mediación. 

Ello no significa, que la actitud del mediador o su presencia en el proceso de mediación sea pasiva, sino al contrario. El mediador actúa y lo hace de manera muy importante pero su tarea es invisible. Con ella el mediador en ningún casotratará de influir en las personas que han acudido a la mediación, ni tampoco tomará decisiones por ellas. 

El poder de decisión está siempre en las partes. El mediador únicamente es el encargado de fomentar la comunicación para conseguir la adopción de acuerdos, para provocar la vuelta al respeto entre las partes, si se hubiese perdido, y, en definitiva, para conseguir igualar su capacidad negociadora, recomponiendo el equilibrio de poder entre ambas, si ello fuera necesario. 

La neutralidad en la tarea significa que debe ser inmune a presiones tanto exteriores como interiores. Ni puede dejarse influenciar por las “tentaciones” de alianza de las partes ni por otras presiones externas como por ejemplo la repercusión o trascendencia del conflicto. Pero tampoco, en aras de la neutralidad, debe dejar que sus prejuicios, sus percepciones o su historia personal mediaticen sus decisiones o su comportamiento. La persona mediadora debe llevar a cabo su función sin tener en cuenta sus propios valores, ni sus principios.

Confidencialidad

La confidencialidad afecta tanto a las personas que han acudido a la mediación como al propio mediador o mediadores que intervienen en el proceso. 

Está confidencialidad, en lo que se refiere al mediador, impedirá llamarle como testigo o como perito a un proceso (para pronunciarse sobre alguna cuestión de la que tenga conocimiento por el procedimiento de mediación en el que ha intervenido); y en cuanto a las partes intervinientes, también les impide utilizar válidamente la información vertida en el proceso de mediación fuera del mismo, singularmente en el proceso judicial. 

No obstante esa confidencialidad no es absoluta. La legislación puede establecer el deber del  mediador  de revelar algún aspecto de la información obtenida cuando sea necesario tutelar un interés superior. Tal es el caso del interés de un menor, el peligro contra la integridad física o psíquica de una de las partes intervinientes, o la existencia de indicios sobre la comisión de un delito.

La mediación tiene carácter personalísimo

Este es un principio clásico y esencial de la mediación, aunque no aparece mencionado así en la ley, si bien puede deducirse de su articulado. Afecta tanto al mediador como a las partes: 

- Por un lado, quiere decir que el mediador ha de asistir a las sesiones de mediación, sin que pueda hacerlo por persona interpuesta. Cabría plantearse si es posible y cuándo, el cambio de mediador. La legislación no lo prevé pero requeriría seguramente validar los consentimientos prestados por las partes.

- En cuanto a las partes, y esto es lo central, significa que, a diferencia de la negociación o del sistema judicial, y como consecuencia de la informalidad, el desarrollo no requiere que actúen representados o defendidos por procurador o abogado. Las partes acuden a mediación y siguen el proceso por ellas mismas. 

Sin embargo, en la medida en que se puede disponer de derechos, esto no impide que puedan asesorarse por profesionales que les indiquen las consecuencias de índole jurídica, económica o fiscal, por ejemplo, de sus actos. 

La incorporación de la tecnología y la posibilidad de sustituir la presencia física por la “virtual” va a depender de varios factores: 

- De la voluntad de las partes.
- De la posibilidad técnica, no solo desde el punto de vista material (poseer los instrumentos) sino también en cuanto al nivel de formación necesario que permita utilizar estos medios técnicos con la debida soltura y seguridad.
- De la garantía de la identidad y respeto a los principios de la mediación. 

En relación con esto último, el carácter personalísimo choca, de alguna manera, con la previsión de la mediación on line, en la que no existe la inmediatez ni esa presencia “personal”, con lo que se pierde buena parte de la riqueza de matices de la comunicación. No obstante esta fórmula puede ser adecuada para algunas mediaciones como la puramente civil con un contenido estrictamente económico, mucho más objetivable. En cualquier caso, es una de las posibilidades que permite nuestra ley de mediación. 

No obstante, no parece tan incompatible habida cuenta que, como es sabido, en los asuntos que se ciñan puramente a una reclamación de cantidad y que lo sea por cuantía escasa (no más de 600 €), la Ley recomiende expresamente que con carácter preferente se tramiten por vía telemática, para guardar el equilibrio entre los gastos del proceso y la cantidad que se reclama (y salvaguardar la eficacia del proceso). En todo caso, su utilización será voluntaria y dependerá, en último término, de las partes y se ha de garantizar la accesibilidad. 

Aunque no son principios de la mediación, en sentido estricto, queremos hacer mención también en este apartado a una serie de cuestiones que el mediador suele tomar en consideración como objetivo directo en el proceso de mediación. El mediador pretende en todos los casos: 

- Mejorar la comunicación entre las partes o restablecerla.
- Mejorar las relaciones entre las partes, padres e hijos, abuelos, hermanos consanguíneos, clientes, empresarios, comités sindicales... Encontrar soluciones pactadas y adecuadas a cada situación concreta.
- Tener en cuenta las necesidades de cada miembro.
- Evitar el enquistamiento del conflicto y su repercusión hacia la sociedad.
- Desarrollar un proyecto de acuerdo.

En definitiva, como señalan Munduate y Medina (2005), la mediación supone desarrollar un proceso seguro para las partes, en el que tengan oportunidad para establecer un diálogo que facilite la comprensión mutua y la búsqueda de una solución aceptable al problema.

Ámbitos de actuación de la mediación

Desde hace varios años, la mediación, como proceso activo consistente en una búsqueda de soluciones razonables para las partes sobre las que se media, se está convirtiendo en un área de extraordinario interés en muchos ámbitos: la mediación familiar (Parkinson, 1997), la mediación en la educación (Brandoni, 1999) y, por supuesto, la mediación en el ámbito laboral (Fernández Ríos y cols., 2000). En este último ámbito es donde los procesos de mediación están quizás menos desarrollados. 

La mediación familiar es una disciplina con un amplio desarrollo tanto en sus áreas de intervención como en sus procedimientos. Por su parte, la progresiva implantación como alternativa ante los conflictos surgidos en los ámbitos educacionales cuenta ya con un importante apoyo tanto de los colectivos implicados (alumnos, profesores, padres) como con el respaldo institucional. 

Moore (1986), considera que la mediación puede resultar adecuada, y por tanto puede incluirse un mediador en las negociaciones en los siguientes supuestos: 

- Cuando los sentimientos de las partes son intensos e impiden un arreglo.
- En los supuestos en que la comunicación entre las partes es mediocre tanto por la cantidad como por la calidad, y las partes no pueden modificar por sí mismas la situación.
- Cuando existen percepciones erróneas o los estereotipos están estorbando la realización de intercambios productivos.
- En aquellos casos en los que formas repetitivas de comportamientos negativos están elevando los obstáculos.
- Cuando hay desacuerdos graves acerca de los datos: es decir, sobre qué información es importante, cómo se obtiene y cómo se la evaluará.
- En aquellos casos en los que hay muchas cuestiones en disputa y las partes discrepan acerca del orden y la combinación en que se las evaluará.
- Cuando hay intereses aparentes o reales que son incompatibles, y que las partes reconcilian con dificultad.
- En los supuestos en los que las diferencias de valor, aparentes o no significativas, dividen a las partes.
- Cuando las partes o no tienen un procedimiento de negociación, o están usando el procedimiento equivocado, o no utilizan el procedimiento más ventajoso posible.
- En los supuestos en los que las partes están teniendo dificultades para iniciar negociaciones o han llegado a un callejón sin salida en su regateo. 

Francisco Reina (2004), señala diversos ámbitos de actuación que pueden ser abordados desde la mediación, refiriéndose a los conflictos: 

- Entre grupos de jóvenes y vecinos.
- Entre alumnos y profesores, entre los propios alumnos o entre el personal del centro.
- En las comunidades de propietarios.
- En las relaciones familiares y de pareja.
- En las relaciones en el centro sanitario entre pacientes y personal o profesionales.
- Entre los consumidores y comercios.
- Entre constructoras y nuevos propietarios.
- Entre arrendadores y arrendatarios de viviendas o locales comerciales. 

En esta sociedad, según Moore (1986), las personas que se enfrentan a un conflicto disponen de diferentes medios para resolver sus disputas. Cada una de dichas opciones varía con respecto a la formalidad del proceso, el carácter reservado del enfoque, las personas comprometidas, la decisión que será la consecuencia y el nivel de coerción ejercitado por las partes en disputa o sobre ellas.

Ventajas de la mediación:

Es interesante establecer una comparación entre los grandes sistemas extrajudiciales de resolución o gestión de los conflictos. En la negociación, las partes controlan el proceso y las soluciones; en el arbitraje, las partes controlan la elección del tercero que decidirá pero no las reglas del proceso ni las soluciones; en la mediación son las partes las que trabajan el proceso y encuentran las soluciones, con la ayuda de un tercero que carece de facultades para imponer el acuerdo. Podemos hablar, por tanto, de un continuo de mayor a menor control por parte de un tercero, y que va desde la negociación, en la que no interviene ningún tercero, hasta el arbitraje; la mediación ocuparía un lugar intermedio dado su carácter eminentemente facilitador y en modo alguno decisorio (Holuden et al.,1978). 

El marco mediador es mucho más favorable a las concesiones que el escenario en el que se mueven las negociaciones. La mediación es, frecuentemente, un pretexto para hacer concesiones, lo cual acelera enormemente la resolución de los conflictos. En los conflictos negociados está comprobado que existe en las partes un cierto temor a aparecer débil ante sus compañeros y ante los opositores. En mediación esta posibilidad desaparece, pues las partes que inician el proceso ya suelen tener un plus de motivación adicional positiva para alcanzar un acuerdo. En realidad, se ha comprobado que la mera presencia de un mediador y las expectativas de las partes ante un próximo proceso mediador modulan tácitamente los comportamientos de las partes que exhiben una dinámica significativa de cooperación, incrementando el número de sus concesiones iniciales. 

Otras ventajas que podemos destacar, son las que señalamos a continuación, siguiendo a autores como Bernal (1995) y Boada, (2004): 

- Reduce la tensión emocional y el litigio en las relaciones familiares y de trabajo.
- Es voluntaria (las partes pueden retirarse en cualquier momento, pueden no llegar a un acuerdo si creen que los tribunales pueden resolverlo mejor, pueden omitir información, etc.).
- Favorece vínculos y el ejercicio de las responsabilidades entre los progenitores y sus hijos en un clima de cooperación y respeto mutuo. Esto ocurre idénticamente en las relaciones laborales.
- Las decisiones son tomadas por las partes en conflicto y no por un tercero, lo que favorece un mayor nivel de cumplimiento de los compromisos acordados.
- Es más breve y más económica para las partes y favorece un clima de pacificación social general, ya que al reducir la tensión de las rupturas no se somatizan y la persona eleva su autoestima negociadora (es protagonista de sus propios acuerdos), lo que favorece un mejor clima laboral y social, y con ello se produce el denominado ahorro social del no enquistamiento del conflicto. Es sin duda más barata que la vía judicial.
- Facilita o restablece la comunicación entre las partes.
- Es flexible, permite afrontar desde grandes a pequeños problemas.
- Atiende a las necesidades particulares de cada uno de los implicados sin olvidar las de los menores a su cargo, cuando las hay. Permite a los progenitores (a los empleadores y trabajadores) tomar decisiones realistas y adecuadas en beneficio de sus hijos (trabajadores y empresarios) y su equilibrado desarrollo.
- Permite mantener las relaciones en el seno de la empresa o de la familia, pues suele salvaguardar las relaciones interpersonales. Produce acuerdos creativos, se generan ideas innovadoras. 

La intervención mediadora puede ser rechazada por las partes como un proceso inaceptable especialmente cuando las partes muestran deseos de resolver por sí mismas las desavenencias. En otras ocasiones las partes pueden avanzar por sí mismas en la resolución adecuada de sus problemas.

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